2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第二款（以下简称2012年司法解释条款）规定单位行贿中的自首情节依照刑法第三百九十条第二款可以减轻处罚或者免除处罚。

2015年刑法修正案（九）修正了第三百九十条第二款，增加了从轻处罚，并区分了从轻处罚、减轻处罚和免除处罚的适用条件。

司法实务中有观点认为2012年司法解释条款的原意是对单位行贿罪中的自首情节适用更为有利的量刑规则，但由于所引用的刑法法条已经发生了从宽到严的变化，导致司法解释原意与修法意图发生了矛盾，故对上述自首情节不应继续适用2012年司法解释条款，而须适用刑法第六十七条第一款的规定。

(资料图片)

由此出现了行贿罪和单位行贿罪中自首情节适用不同量刑规则的司法案例。

笔者认为，单位行贿罪中的自首应适用修正后的第三百九十条第二款的量刑规则。

第一，2012年司法解释条款属于引用性条文，作用是为单位行贿罪中自首情节提供规则指引。引用性条文是指适用条件或法律后果只有参引其他法条才能确定的法律条文。

2012年司法解释条款没有直接配置法律后果，而是规定依照刑法第三百九十条第二款的内容。

由此可知该司法解释条款是引用刑法中行贿罪的自首量刑规则作为本条文的法律后果。

故作为引用性条文，在其自身规定没有与刑法法条发生冲突且被引用的刑法法条也没有被删除或者废止的情况下，2012年司法解释条款在刑法修正案（九）之后应当继续有效。

第二，2012年司法解释条款中“可以减轻处罚或免除处罚”仅具有提示作用，并不具有独立的规范意义。

从表述内容来看，修正前的刑法第三百九十条第二款规定了“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”，2012年司法解释条款只是在援引该规定时重复了其中的法律后果，提示司法工作人员注意量刑规则。

作为引用性条文，删除“可以减轻处罚或者免除处罚”，不会有损该条款的完整性和可适用性。

在修正之后，如果删除“可以减轻处罚或者免除处罚”，保留“依照刑法第三百九十条第二款”，司法工作人员还是可以通过法条指引来适用行贿罪中自首的量刑规则。反之则不然。

此外，修正后的刑法第三百九十条第二款规定了从轻处罚、减轻处罚和免除处罚，其从宽处罚类型涵盖了2012年司法解释条款中的减轻处罚和免除处罚。

如果将该条款中的“依照刑法第三百九十条第二款……可以减轻处罚或者免除处罚”解释为在符合刑法规定的减轻处罚或者免除处罚条件时才可以对行贿单位自首适用对应的从宽处罚，就可以避免句意上的歧义，消弭刑法法条与司法解释之间可能的冲突。

第三，对单位行贿罪和行贿罪中自首情节适用相同的量刑规则可以实现适法统一的法律效果。

根据行贿主体的不同，我国刑法分别设置了行贿罪、单位行贿罪和介绍贿赂罪。其中，刑法仅对行贿罪和介绍贿赂罪单独设置了自首的量刑规则。

在2012年司法解释之前，由于缺少规则指引，单位行贿罪中的自首情节是依照刑法第六十七条第一款的规定处理的。

以从宽幅度相比较，修正前的刑法第三百九十条第二款比刑法第六十七条第一款更有利于行贿人；而在修正后，刑法第六十七条第一款比刑法第三百九十条第二款更有利于行贿人。

行贿犯罪所侵害的法益是国家职务行为的廉洁性。

虽然自然人行贿和单位行贿的刑罚之间有轻重差异，但从法益侵害程度来看，两者在对国家职务行为廉洁性的侵害程度方面并没有显著差别。自首是一项宽宥情节，同质行为得到相同的处理。

所以，2012年司法解释条款的目的在于统一自然人行贿和单位行贿中自首的量刑规则，避免评价失衡。

当立法者从严收紧行贿罪的自首从宽幅度时，对单位行贿罪的自首也应当一并从严收紧，不能因为单位行贿罪的刑罚轻于行贿罪而认为前者的自首量刑规则也要轻于后者。

综上所述，虽然刑法修正案（九）修正了2012年司法解释条款所援引的刑法法条，但2012年司法解释条款仍有其存在的逻辑基础和理论依据。

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